9 de mayo de 2013, el Tribunal Supremo pone en jaque al sector financiero español al declarar abusivas las cláusulas suelo presentes en buena parte de las hipotecas. Su decisión supone provisiones entre 3.000 y 4.000 millones de euros y deja a la banca sin ingresar en sus balances millones de euros.

Aquel fallo supuso un duro revés para las entidades financieras, pero pudo ser mucho peor puesto que el Alto Tribunal se guardaba un as en la manga para evitar un nuevo agujero económico al sector: limitó la retroactividad de la devolución de lo cobrado de más a mayo de aquel año. No todos los magistrados que firmaron aquella sentencia estaban completamente de acuerdo con ella. El magistrado Francisco Javier Orduña Moreno emitió un voto particular —al que se adhirió Xavier O’Callaghan Muñoz—, en el que argumentaba que no debía existir ningún límite temporal y que la totalidad de los intereses abonados a la entidad financiera debían devolverse al prestatario en su totalidad, desde el principio.

Los afectados por las cláusulas suelo tuvieron que esperar casi tres años y medio hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sacaba los colores al Supremo al estimar que limitar la retroactividad se oponía al derecho comunitario, decisión que en la práctica equivalía a reconocer que el cliente podía reclamar su dinero desde que se firmó el préstamo. Aquella sentencia procedente de Europa simbolizó la victoria de David —miles de consumidores— contra Goliat —la intocable y todopoderosa banca—.

El magistrado Orduña se ha manifestado en contra del Supremo respecto a la no retroactividad de las cláusulas suelo, IRPH y acuerdos extrajudiciales

Desde aquel mes de mayo, el goteo de sentencias contra las entidades financieras ha sido incesante: intereses de demora, vencimiento anticipado, hipotecas multidivisa, IPRH, gastos hipotecarios, acuerdos extrajudiciales… Fallo tras fallo, tanto desde España como desde Europa, la banca ha sido condenada por sus múltiples abusos. Sin embargo, en los últimos meses, la Justicia española le hadado un respiro. En tres de sus últimas sentencias —tres en los últimos tres meses—, el Tribunal Supremo ha inclinado sus decisiones a favor del sector financiero, eso sí, con algunas discrepancias por parte de algunos magistrados.

El IRPH no es nulo

A finales de 2017, apenas una semana después de que el Alto Tribunal declarase abusivas las hipotecas multidivisa en aquellos casos en los que hubo falta de transparencia en su comercialización, llegaba el primer revés judicial para los hipotecados con IRPH (Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios) al considerar que la mera referenciación al índice no implica falta de transparencia ni abusividad.

Aquella sentencia contó con el voto particular de dos magistrados —Javier Orduña, de nuevo, y Francisco Javier Arroyo— que consideraban que la cláusula que incorporaba el IRPH no superaba los controles de transparencias exigidos por la normativa europea y que en su día condujeron a la anulación de las cláusulas suelo y las cláusulas multidivisa. Entendía el Supremo que el IRPH era una condición general de la contratación y no una cláusula abusiva, que era un índice regulado por ley (Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre), perfectamente entendible por el consumidor y accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, al tiempo que ponía en duda que fuera más caro que el euríbor.

Han sido también numerosos los jueces que cuestionan al Supremo y no han tardado en elevar una cuestión prejudicial ante el TJUE como ya sucedió con la retroactividad de las cláusulas suelo. Cuestión presentada por el titular del Juzgado de Primera Instancia Número 38 de Barcelona que no ha tardado en ser admitida a trámite. El tribunal español pide al TJUE que se pronuncie sobre la transparencia de este índice oficial y si la entidad tenía el deber de informar al consumidor de las consecuencias de contratar este tipo de interés. La pelota está pues, sobre tejado europeo.

El AJD lo pagan los hipotecados

Más polémico, sin embargo, ha sido su fallo respecto a los gastos hipotecarios, el más polémico de ellos ya que, no olvidemos que todo aquel que firma una hipoteca debe asumir todo el coste derivado de la escritura hipotecaria. La sentencia del Supremo ha librado a la banca de hacerse cargo de los impuestos derivados de la constitución de una hipoteca (AJD) que supone cerca de dos tercios de la factura total al considerar que, en base a lo que establece la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (LITPAJD), el sujeto pasivo que soporta el pago de dicho impuesto es el cliente. Aquel fallo, conocido a finales de febrero, ha librado a la banca de devolver unos 10.000 millones de euros y, a diferencia de ocasiones anteriores sí contó con la unanimidad de sus magistrados.

El Supremo considera válidos los acuerdos firmados entre la banca y los afectados por las cláusulas suelo para evitar ir a juicio

Por último, la sentencia más reciente que ha vuelto a librar a la banca de reclamaciones económicas adicionales, se conocía esta misma semana, al considerar el Supremo válidos los acuerdos firmados entre la banca y los afectados por las cláusulas suelo para evitar ir a juicio siempre y cuando, eso sí, el cliente fuera informado adecuadamente sobre las consecuencias de los mismos y lo que implicaba su firma. Una vez más, el juez Orduña discrepó de esta versión, al considerar que no hay pruebas de que la entidad negociara las nuevas condiciones y al considerar que los documentos “fueron predispuestos e impuestos, de forma que ni tan siquiera se entregó copia”, “ocultando la verdadera razón” por la que se les ofreció el nuevo contrato.

Esta última resolución del Supremo, como ya sucedió con la retroactividad de las cláusulas suelo y más recientemente con el IRPH, acabará previsiblemente en el TJUE, y no sería la primera vez que la Justicia europea corrige y enmienda una decisión del Supremo en beneficio de los consumidores.